ปรีชา สุวรรณทัต: ข้อสังเกตบางประการในการใช้ ตามมาตรา 291 มาจัดทำรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ

แนวหน้า 4 กรกฎาคม 2555 >>>


ข้อที่ 1: พิจารณาในการใช้กฎหมายวิธีสบัญญัติจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่

การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้มีการบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญทุกฉบับจนถึงฉบับปัจจุบันตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พ.ศ. 2550 ในหมวด 15 ตามมาตรา 291 และจะมีข้อความในลักษณะที่เกือบเหมือนกันตาม มาตรา 291 วรรคแรก ดังบัญญัติไว้ว่า
“การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้กระทำได้ตามหลักเกณฑ์และวิธีการ ดังต่อไปนี้
(1)..........ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ จะเสนอมิได้
(2)......ให้รัฐสภาพิจารณาเป็นสามวาระ.....
(7)..........”
บทบัญญัตินี้จะเห็นความชัดเจนคือต้องเป็นการ “แก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ” และโดยใช้อำนาจ “รัฐสภา” เท่านั้นและที่สำคัญญัตติจะมีลักษณะที่ห้ามไว้ใน (1) มิได้
ไม่ใช่การจัดทำ “ทั้งฉบับ” โดยอำนาจอื่นเช่น “สภาร่างรัฐธรรมนูญ” ตามร่างรัฐธรรมนูญที่รอการลงมติในวาระที่สามที่ค้างอยู่ในรัฐสภาในขณะนี้ เพราะการจัดทำทั้งฉบับจะเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญ พ.ศ. 2550 ทั้งฉบับ จึงไม่ใช่การแก้ไขเพิ่มเติมตามที่มาตรา 291 บัญญัติไว้
อนึ่ง แม้มาตรา 291 นี้จะบัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญ แต่ในเนื้อความจะเห็นว่าเป็นเพียงกฎหมาย “ส่วนวิธีสบัญญัติ” หรือ “สบัญญัติ” (adjective law) เพราะเป็นการวางหลักเกณฑ์ในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญว่าจะกระทำได้โดยวิธีแก้ไขยากหรือแก้ไขง่ายและจะมีเงื่อนไขหรือขอบเขตอย่างไรเท่านั้น
ต่างกับส่วนสารบัญญัติ (substantive law) ที่เป็นเนื้อแท้ของกฎหมายรัฐธรรมนูญหรือรัฐธรรมนูญตามเนื้อความ
กล่าวคือการแก้ไขรัฐธรรมนูญ อาจเป็นการแก้ไขง่ายโดยการออกเป็นพระราชบัญญัติธรรมดา หรือออกเป็นพระราชบัญญัติแต่จะต้องใช้มติเสียงข้างมากกว่าการตราพระราชบัญญัติธรรมดา หรือใช้ระบบแก้ไขยากกว่าพระราชบัญญัติโดยให้เป็นอำนาจของรัฐสภาหรือสองสภาพิจารณาร่วมกันแก้เพิ่มเติม เช่น ของประเทศไทยในอดีตและในฉบับปัจจุบันตามมาตรา 291 ที่เป็นวิธีสบัญญัติมาตลอด
ถ้าจะวิเคราะห์พิจารณาในเนื้อหาสาระในหลักวิชารัฐธรรมนูญ จะเห็นว่าบทบัญญัติหรือมาตราต่างในรัฐธรรมนูญนั้นไม่อยู่ในข่ายที่จะต้องเป็นรัฐธรรมนูญตามเนื้อความเสมอไป เพราะความสำคัญที่จะเป็นรัฐธรรมนูญมิได้อยู่ที่ “ชื่อ” หรือ “มาตรา” แต่อยู่ที่ว่ากฎหมายนั้นๆ บทบัญญัตินั้นๆ มีข้อความกำหนดระเบียบแห่งอำนาจสูงสุดและความสัมพันธ์ระหว่างอำนาจเหล่านี้ต่อกันและกันหรือไม่ จึงจะเป็นรัฐธรรมนูญตามเนื้อความ
ดังนั้นการนำบทบัญญัติการแก้ไขเพิ่มรัฐธรรมนูญที่เป็นวิธีสบัญญัติมาจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ทั้งฉบับและใช้องค์กรอื่นที่ไม่ใช่รัฐสภาโดยการเพิ่มเติม “หมวด 16 การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่” ที่เป็นรัฐธรรมนูญตามเนื้อความ แต่ใช้มาตรา 291 ที่เป็นกฎหมายสบัญญัติที่มิได้มีศักดิ์เป็น “รัฐธรรมนูญ” หรือ “กฎหมายรัฐธรรมนูญ” ตามเนื้อความแต่อย่างใด จึงมิอาจกระทำได้ โดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญ

ข้อที่ 2: พิจารณาในแง่ว่าเป็นการ “ส่อ” เพื่อล้มล้างการปกครองหรือไม่

ตามร่างมาตรา 291/11 วรรคห้าและวรรคหกได้บัญญัติไว้ว่า “ร่างรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ หรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขบทบัญญัติในหมวดว่าด้วยพระมหากษัตริย์จะกระทำมิได้ ในกรณีที่รัฐสภาวินิจฉัยว่า รัฐธรรมนูญมีลักษณะตามวรรคห้าให้ร่างรัฐธรรมนูญเป็นอันตกไป”
มีข้อสังเกตว่าข้อห้ามตามวรรคห้านี้จะไม่เกิดผลตามที่บัญญัติไว้คือการ “ตกไป” เพราะร่างรัฐธรรมนูญโดยสภาร่างรัฐธรรมนูญเมื่อได้ร่างเสร็จแล้วต้องเสนอต่อประธานรัฐสภาแม้จะมีผลเปลี่ยนแปลงตามวรรคห้า ก็ขึ้นอยู่กับอำนาจของประธานรัฐสภาที่เป็นอำนาจเด็ดขาดคนเดียวเท่านั้นที่จะวินิจฉัยว่ามีลักษณะต้องห้ามคือมีผลเปลี่ยนแปลงอย่างใดหรือไม่
จึงไม่มีหลักประกันใดว่าแม้ร่างนั้นจะเข้าข่ายต้องห้าม แต่ประธานรัฐสภาคนเดียวเห็นว่าไม่เข้าลักษณะห้าม ประเด็นข้อห้ามนี้ก็ตกไปตามประธานรัฐสภาวินิจฉัย เพราะร่างนี้จะต้องส่งไปยังคณะกรรมการการเลือกตั้งเพื่อให้มีการออกเสียงประชามติว่าจะเห็นชอบกับร่างนี้หรือไม่
ข้อสังเกตประการต่อไป มีว่า ในกรณีที่ประธานรัฐสภาเห็นว่าร่างนี้มีลักษณะต้องห้ามคือมีผลเป็นการเปลี่ยนแปลง ก็จะต้องเสนอให้รัฐสภาวินิจฉัยซึ่งก็เป็นรัฐสภาชุดเดียวกันกับที่แก้ไขเพิ่มเติมยอมให้มีการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ฉบับนี้ขึ้นมา ผลของการวินิจฉัยของรัฐสภาชุดนี้จะออกมาอย่างไร เพราะเพียง ส.ส.ฝ่ายรัฐบาลก็ได้มติเสียงข้างมากแล้ว จึงย่อมเล็งเห็นผลการวินิจฉัยได้ (ดังกรณีศึกษาร่างพระราชบัญญัติปรองดองที่จะมีผลให้ต้องคืนเงินที่ยึดมาเป็นของแผ่นดินให้นักโทษหนีคุกว่าไม่เป็นกฎหมายการเงินที่นายกรัฐมนตรีน้องสาวนักโทษหนีคุกจะได้ไม่ต้องรับรองเพราะจะเข้าข่ายผลประโยชน์ขัดกัน)
อนึ่ง ข้อห้ามตามวรรคห้าเรื่องการเปลี่ยนแปลงนี้ ไม่มีข้อห้ามการยกเลิกหรือเปลี่ยนแปลงองค์ความในพระราชปรารภที่ถือเป็นส่วนหนึ่งที่สำคัญยิ่งของรัฐธรรมนูญ
เพราะการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จะต้องมีผลไม่ทางตรงหรือทางอ้อมที่จะต้องมีผลกระทบองค์ความในพระราชปรารภ เพราะความในพระราชปรารภหลายองค์เป็นอุปสรรคในการจัดทำรัฐธรรมนูญทั้งฉบับ ฉะนั้นถ้าไม่ลบล้างยกเลิกหรือแก้ไขพระราชปรารภ ก็ไม่อาจที่จะจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะมีผลเปลี่ยนแปลงหรือที่ซ่อนอำพรางไว้ได้ (ดังร่างกฎหมายปรองดอง)
การจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จะต้องมีการยกเลิกลบล้างพระราชปรารภที่เป็น “พระบรมราชปณิธาน” ที่ขอให้ปวงชนชาวไทยที่จะปฏิบัติตามและพิทักษ์รักษารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยนี้
การแก้ไขอย่างนี้ “ส่อ” เข้าข่ายลักษณะที่ห้ามไว้ตาม 291 (1) เรื่องการลบล้างสถาบันและตามมาตรา 68 วรรคแรกที่บัญญัติว่า
   “บุคคลจะใช้สิทธิและเสรีภาพตามรัฐธรรมนูญเพื่อล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขตามรัฐธรรมนูญนี้ หรือเพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศโดยวิธีการซึ่งมิได้เป็นไปตามวิถีทางที่บัญญัติไว้ในรัฐธรรมนูญนี้มิได้...” และ
ยัง “ส่อ” เข้าข่ายความผิดฐานเป็นกบฏอีกด้วย ครับ