รัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน (ฉบับถาวรที่ 18) พ.ศ. 2550 มาตรา 309 อ้างถึงรัฐธรรมนูญ (ฉบับชั่วคราว) ฉบับที่ 17 (พ.ศ. 2549) ซึ่งมีบทนิรโทษกรรมอยู่ในมาตรา 37
"มาตรา 37 บรรดาการก ระทำทั้งหลาย ซึ่งได้กระทำเนื่องในการยึดและควบคุมอำนาจการปกครองแผ่นดิน เมื่อวันที่ 19 กันยายน 2549 ของหัวหน้าและคณะ... (คปค.หรือ คมช.) ...ไม่ว่ากระทำในฐานะตัวการ ผู้สนับสนุน ผู้ใช้ให้กระทำ หรือผู้ถูกใช้ให้กระทำ และไม่ว่ากระทำในวันที่กล่าวนั้นหรือก่อนหรือหลังวันที่กล่าวนั้น หากการกระทำนั้นผิดต่อกฎหมายก็ให้ผู้กระทำพ้นจากความผิดและความรับผิดโดยสิ้นเชิง"
นั่นก็คือ "บทนิรโทษกรรม" ตามรัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวที่ คปค.หรือ คมช.ประกาศใช้เพื่อปกป้องการกระทำอันเป็นการละเมิดต่อกฎหมาย เนื่องจากการกระทำรัฐประหาร เพื่อให้คณะของตนไม่ต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนหรือไม่ต้องมีความผิด
การบัญญัติบทนิรโทษกรรมเช่นนี้ ได้เคยมีแต่เฉพาะในรัฐธรรมนูญ "ฉบับชั่วคราว" เท่านั้น คือฉบับที่ 9 (พ.ศ.2515) มาตรา 21 ฉบับที่ 11 (พ.ศ. 2519) มาตรา 29 ฉบับที่ 12 (พ.ศ. 2520) มาตรา 32 ฉบับที่ 14 (พ.ศ. 2534) มาตรา 32 และฉบับที่ 17 (พ.ศ. 2549) คือมาตรา 37 ดังกล่าวมาแล้ว
ในรัฐธรรมนูญฉบับถาวรที่ผ่านมาไม่มีฉบับใดบัญญัติบทนิรโทษกรรมเช่นนั้นไว้ พึ่งจะมีให้เห็นในฉบับที่ 18 (พ.ศ. 2550) เป็นครั้งแรกของประเทศไทย กล่าวคือ มาตรา 309 อยู่ในบทเฉพาะกาลและเป็นมาตราสุดท้ายของรัฐธรรมนูญฉบับนี้บัญญัติไว้ว่า
"มาตรา 309 บรรดาการใดๆ ที่ได้รับรองไว้ในรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2549 ว่าเป็นการชอบด้วยกฎหมายและรัฐธรรมนูญ รวมทั้งการกระทำที่เกี่ยวเนื่องกับกรณีดังกล่าว ไม่ว่าก่อนหรือหลังวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้ถือว่าการนั้นและการกระทำนั้นชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้"
รัฐธรรมนูญ ฉบับที่ 18 (พ.ศ. 2550) นี้ ประกาศใช้เมื่อวันที่ 24 สิงหาคม 2550 จะเห็นได้ว่ามาตรา 309 อ้างฉบับชั่วคราวที่ 17 (พ.ศ. 2549) ซึ่งมีบทนิรโทษกรรม ตามมาตรา 37 เป็นหลักคุ้มครองหรือนิรโทษกรรมไว้ทั้งหมด ไม่ว่าการกระทำนั้นจะเกิดก่อนหรือหลังวันที่ 24 สิงหาคม 2550 และจะคุ้มครองต่อไปตั้งแต่วันที่ 24 สิงหาคม 2550 จนถึงปัจจุบันและจะคุ้มครองต่อไปในอนาคตจนชั่วกัลปาวสาน และถ้ายกเลิกมาตรา 309 นี้แล้ว ใครได้ใครเสีย
เคยมีรัฐธรรมนูญฉบับถาวร ฉบับที่ 8 (พ.ศ. 2511) มาตรา 183 ฉบับที่ 13 (พ.ศ. 2521) มาตรา 206 และฉบับที่ 15 (พ.ศ. 2534) มาตรา 222 บัญญัติไว้ในลักษณะเดียวกันคือ ประกาศหรือคำสั่งที่ออกใช้บังคับ "ก่อน" วันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้ ให้มีผลใช้บังคับได้โดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญนี้ต่อไป และไม่เคยมีฉบับถาวรฉบับใดใช้คำว่า "ก่อนหรือหลัง" วันประกาศใช้เช่น มาตรา 309 นี้เลย
การคุ้มครองการกระทำของผู้ใช้อำนาจโดยพลการทั้งในปัจจุบันและอนาคตอย่างไม่รู้จักจบสิ้น และยังคุ้มครองรวมไปถึงพรรคพวกผู้เกี่ยวข้องของ คปค. หรือ คมช. ซึ่งมีอีกอย่างกว้างขวางและมากมาย ทำให้สะกิดใจนึกถึงความขมขื่นใจของคนไทยในอดีต
ราษฎรชาวสยามหรือประชาชนคนไทยเคยถูกลวง ถูกหลอกและถูกบังคับให้เจ็บช้ำน้ำใจครั้งที่เราเคยเสียสิทธิสภาพนอกอาณาเขต (สิทธิทางศาล) ให้แก่จักรวรรดินิยม หรือประเทศที่ล่าอาณานิคม ซ้ำร้ายเรายังถูกตีความขยายความจากสนธิสัญญาที่เคลือบคลุมและอยู่ในภาวะจำยอมจนต้องเสียสิทธิทางศาลให้แก่คนในบังคับหรือพลเมืองของประเทศที่เป็นเมืองขึ้นของจักรวรรดินิยมเหล่านั้นอีกด้วย แต่อย่างไรก็ตาม ความไม่ชอบธรรมและเอาเปรียบของสนธิสัญญาเหล่านั้นคนไทยเราก็ร่วมมือกันผลักดันและยกเลิกสนธิสัญญาที่เราตกเป็นทาสหรือเสียเอกราชทางศาลนั้นได้สำเร็จในที่สุด
เมื่อพูดมาถึงตรงนี้ ก็จะขอตอบคำถามตามหัวเรื่องข้างต้นที่ว่า ถ้ายกเลิกมาตรา 309 ของรัฐธรรมนูญ 2550 ใครได้ใครเสีย โดยนำเอาหลักตรรกวิทยาว่าด้วยการคิดหาเหตุผลมาพิเคราะห์ว่า ใครคือผู้กระทำละเมิดต่อกฎหมาย ใครคือผู้ถูกกระทำและได้รับความเสียหาย ใครคือผู้ออกกฎหมายมาคุ้มครองผลของการทำละเมิดด้วยการนิรโทษตัวเอง ก็จะเห็นคำตอบได้ชัดเจนแล้ว
มีบุคคลสาธารณะที่ฝักใฝ่อำนาจเผด็จการ ซึ่งแฝงตัวอยู่ในสภาพของนักการเมือง นักการทหาร นักกฎหมายหรือนักวิชาการ รวมตลอดไปถึงนักเคลื่อนไหวไร้อุดมการณ์บางคน ต่างหลับหูหลับตาออกมาพูดว่าการเรียกร้องให้ยกเลิกมาตรา 309 ก็เพื่อประโยชน์ของคนบางคนหรือบางกลุ่มบางพวกเท่านั้น ถ้ายกเลิกมาตรา 309 แล้วประเทศชาติจะเสียหาย
คำพูดที่พูดออกมาเช่นนี้สังคมพอจะรู้ว่าพวกเขาหมายถึงใครและมีจุดประสงค์อย่างไร ซึ่งบุคคลที่เขากล่าวถึงว่าจะได้ประโยชน์ก็ล้วนแต่เป็นผู้เสียหายที่ถูกพวกเขากระทำย่ำยีถูกพวกเขากระทำละเมิดทั้งนั้น
คนไทยยุคสมัยนั้นเขากินข้าวสุกข้าวสวย กินข้าวนึ่งข้าวเหนียว ไม่ได้กินแกลบกินรำที่ใครจะมาโน้มน้าวหลอกลวงได้ง่ายๆ อีกต่อไปแล้ว พวกผีกระหังหรือผีกระสือที่ชอบอาจมของโสโครกอาศัยความมืดหรืออำนาจมืดบีบบังคับหลอกลวงผู้ด้อยปัญญาทั่วไปจนเคยตัว ไม่ได้คำนึงถึงศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ของคนไทยทุกคนที่เท่าเทียมกัน โปรดรับทราบด้วยว่าปัจจุบันนี้พวกคุณจะทำเช่นนี้อีกไม่ได้แล้ว ประชาชนเขาเห็นไส้เห็นพุงกันหมดแล้ว ประชาชนเขาตาสว่างกันทั่วทุกคนแล้ว ประชาชนเขาจะไม่ยอมต่อไปอีกแล้ว ประชาชนเขาจะต่อต้านขัดขวางอย่างจริงจัง อย่าใช้อำนาจมืดมาบังคับหลอกลวงประชาชนอีกเลย อย่าปิดหูปิดตาประชาชนอีกต่อไปเลย ระวังผลกรรมจะตามทัน
เมื่อหันมาพูดถึงคน "เสีย" แล้วจะมีใครเสียบ้าง ใครออกกฎหมายมาคุ้มครองพวกเขาเล่าคำตอบง่ายๆ ก็เช่นกัน คนจะเสียก็พวกทำละเมิดก็คือพวกเขานั่นเอง การใช้กำลังยึดอำนาจการปกครองล้มล้างฉีกรัฐธรรมนูญทิ้ง มีความผิดฐานเป็นกบฏมีโทษถึงประหารชีวิต ซึ่งรวมทั้งตัวการ ผู้สนับสนุน ผู้ใช้ให้กระทำหรือผู้ถูกใช้ให้กระทำด้วย (ป.อ. มาตรา 113) และยังกระทำย่ำยีเข่นฆ่าประชาชนผู้มาชุมนุมเรียกร้องเรียกหาประชาธิปไตยอีก ซึ่งพวกเขาจะต้องมีความผิดอาญาฐานอื่นๆ ตามมาอีกมากมาย และอายุความก็มากเสียด้วยส่วนใหญ่จะยาวนานถึง 20 ปี และยังจะถูกบังคับให้ชดใช้ค่าเสียหายทางแพ่งด้วยอีกต่างหากในอนาคตต่อไปใกล้ๆ นี้อาจจะได้เห็นโฉมหน้าของหัวหน้าใหญ่หัวหน้ารองหรือบรรดาลิ่วล้อลูกสมุนบางคนถูกรางวัลใหญ่รางวัลย่อยหรือถูกหางเลขกันบ้าง
การออกกฎหมายนิรโทษกรรมในช่วงกระทำการยึดอำนาจ จนถึงสิ้นสุดการใช้รัฐธรรมนูญฉบับชั่วคราวก็น่าจะเพียงพอแล้ว ซึ่งประชาชนส่วนใหญ่ก็ยากที่จะฝืนใจยอมรับได้ เมื่อประกาศใช้รัฐธรรมนูญฉบับถาวรแล้ว การนิรโทษกรรมก็ควรจะสิ้นสุดลง
การใช้อำนาจเช่นนั้น ถ้าบริสุทธิ์ใจจริง ไม่มีอคติ ไม่มัวเมาในอำนาจ ไม่ลุแก่อำนาจ ไม่ก่อกรรมทำเข็ญ ไม่ไปทำละเมิดให้บุคคลอื่นใดหรือประเทศชาติเสียหาย ก็ไม่จำเป็นจะต้องมีมาตรา 309 มาคุ้มครอง (หรือคุ้มหัว...ขออภัย) อีกต่อไป
