มติชน 11 กรกฎาคม 2556วันนี้ ดร. ปริญญา เทวานฤมิตรกุลและดร.ศุภสวัสดิ์ ชัชวาลย์ ตัวแทนคณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์ ม.ธรรมศาสตร์ ได้นำความเห็นทางวิชาการ ต่อผลคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ 18-22/2555 ไปมอบให้นายพงศ์เทพ เทพกาญจนา รองนายกรัฐมนตรี
มติชนออนไลน์ นำเสนอ ความเห็นทางวิชาการของคณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ต่อผลของคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่ ๑๘-๒๒/๒๕๕๕ ดังนี้
ตามที่รัฐสภาได้มีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๙๑ ให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญขึ้นมาจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ โดยได้ดำเนินการจนผ่านวาระที่สองแล้ว แต่ก่อนหน้าที่จะมีการลงมติในวาระที่สาม ได้มีผู้ยื่นคำร้องตามมาตรา ๖๘ ต่อศาลรัฐธรรมนูญ ขอให้วินิจฉัยสั่งการให้รัฐสภายุติการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญ ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญได้มีคำวินิจฉัยที่ ๑๘-๒๒/๒๕๕๕ เมื่อวันที่ ๑๓ กรกฎาคม ๒๕๕๕ ให้ยกคำร้อง แต่ในคำวินิจฉัยได้ระบุว่า “เนื่องจากรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันนี้ได้มาโดยการลงประชามติของประชาชน ก็ควรได้ให้ประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติเสียก่อนว่าจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ หรือรัฐสภาจะใช้อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นรายมาตราก็เป็นความเหมาะสมและเป็นอำนาจของรัฐสภาที่จะดำเนินการดังกล่าวนี้ได้” จึงทำให้เกิดประเด็นทางกฎหมายว่า รัฐบาลและรัฐสภาควรจะต้องดำเนินการต่อไปอย่างไร นั้น
รองนายกรัฐมนตรีซึ่งกำกับดูแลงานด้านกฎหมาย และรัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาธิการ (ในขณะนั้น) จึงได้ขอให้สำนักงานคณะกรรมการการอุดมศึกษา (สกอ.) ได้เรียนเชิญตัวแทนของคณะที่มีการเรียนการสอนด้านนิติศาสตร์และรัฐศาสตร์ ของสถาบันอุดมศึกษาสามแห่งคือ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จุฬาลงกรณ์มหาวิทยาลัย และมหาวิทยาลัยรามคำแหง ขอให้ให้ความเห็นทางวิชาการในคำถาม ๓ ข้อ ดังต่อไปนี้คือ
๑. ตามรัฐธรรมนูญและคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว รัฐสภาสามารถแก้ไขรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เพื่อให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับใหม่ได้หรือไม่ หากได้ มีขั้นตอนในการดำเนินการอย่างไร
๒. ข้อความส่วนหนึ่งในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวกับการทำประชามติก่อนการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับมีผลทางกฎหมายหรือไม่ อย่างไร การให้ออกเสียงประชามติหลังจากยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้วตามกระบวนการที่ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมกำหนดไว้สอดคล้องกับความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่
๓. การจัดการออกเสียงประชามติว่าควรให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๖๕ ก่อนรัฐสภาลงมติวาระที่ ๓ ของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่ค้างอยู่จะทำได้หรือไม่ ทั้งในกรณีที่คณะรัฐมนตรีริเริ่มและกรณีที่รัฐสภาประสงค์ให้คณะรัฐมนตรีดำเนินการให้ หากจะจัดให้มีการออกเสียงประชามติดังกล่าว ควรจัดแบบให้มีข้อยุติ หรือแบบให้คำปรึกษาแก่คณะรัฐมนตรีแต่ละแบบมีข้อดี ข้อเสีย และมีประเด็นทางนิติศาสตร์ และรัฐศาสตร์ที่เกี่ยวข้องอย่างไร โดยมีผลต่อสมาชิกรัฐสภาในการลงมติวาระที่ ๓ หรือไม่ อย่างไร
คณบดีคณะนิติศาสตร์ และคณบดีคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จึงได้ตั้งคณะทำงานซึ่งประกอบด้วยผู้ทรงคุณวุฒิจากคณะนิติศาสตร์และคณะรัฐศาสตร์ขึ้นมาคณะหนึ่ง เพื่อรวบรวมความคิดเห็นทางวิชาการจากอาจารย์ผู้ทรงคุณวุฒิทั้งสองคณะ และได้คำตอบเป็นแนวทางดังต่อไปนี้
คำถามที่ ๑ ตามรัฐธรรมนูญและคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญดังกล่าว รัฐสภาสามารถแก้ไขรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย เพื่อให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยฉบับใหม่ได้หรือไม่ หากได้ มีขั้นตอนในการดำเนินการอย่างไร
สำหรับในคำถามแรกนี้ ผู้ทรงคุณวุฒิของคณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ มีความเห็นทางวิชาการแยกเป็นสองความเห็น ดังนี้คือ
ความเห็นที่หนึ่ง เนื่องจากมาตรา ๒๙๑ (๑) วรรค ๒ ได้กำหนด “ขอบเขต” สำหรับการแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญไว้ว่า “ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ จะเสนอมิได้” และร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๙๑ ได้กำหนดให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ จึงเท่ากับเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ และย่อมมีผลเป็นการยกเลิกระบอบการปกครองตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ ด้วย จึงย่อมเป็นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ดังนั้นการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่มาแทนที่ฉบับปัจจุบัน จึงไม่อาจที่จะ กระทำได้โดยชอบด้วยรัฐธรรมนูญ
ความเห็นที่สอง เนื่องจากประเทศไทยเคยมีการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญให้มีการตั้งสภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่มาแล้ว ๒ ครั้งด้วยกัน คือ การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในปี ๒๔๙๑ ซึ่งเป็นที่มาของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๔๙๒ และการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในปี ๒๕๓๙ ซึ่งเป็นที่มาของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ การที่รัฐสภาจะแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเพื่อให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญมายกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ จึงมิใช่เป็นเรื่องใหม่ หากเป็นเรื่องที่เคยทำได้มาแล้ว และก็ได้มีการดำเนินการในหลายประเทศมาแล้ว เช่น ในสาธารณรัฐฝรั่งเศส เป็นต้น
สำหรับในประเด็นเรื่องการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญโดยยกร่างใหม่ทั้งฉบับ จะมีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ หรือไม่นั้น เนื่องจากในร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๙๑ มาตรา ๒๙๑/๑๑ วรรคห้า ได้บัญญัติไว้ว่า
“ร่างรัฐธรรมนูญที่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุขหรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ หรือเปลี่ยนแปลงแก้ไขบทบัญญัติในหมวดว่าด้วยพระมหากษัตริย์จะกระทำมิได้” และหากร่างรัฐธรรมนูญมีลักษณะดังกล่าว มาตรา ๒๙๑/๑๑ วรรคหก ก็บัญญัติว่า “ให้ร่างรัฐธรรมนูญนั้นเป็นอันตกไป” การร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะมีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุข หรือเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ จึงย่อมมิอาจที่จะทำได้ นอกจากนี้แล้ว การร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่มาแทนฉบับเดิมเช่นนี้ มิใช่การ “ล้มล้าง” แต่เป็นการมา “แทนที่” โดยมิได้มีความขาดตอนของรัฐธรรมนูญและ “การปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” แต่อย่างใด ความเห็นที่สอง จึงเห็นว่ารัฐสภาสามารถแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๙๑ ให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญเพื่อยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับได้
อย่างไรก็ตาม เนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญได้วินิจฉัยแล้วว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับสามารถทำได้ ก็ต้องถือตามความเห็นที่สองว่าสามารถทำได้ ส่วนควรจะทำหรือไม่เป็นอีกประเด็นหนึ่ง
สำหรับคำถามเรื่องขั้นตอนในการดำเนินการนั้น เนื่องจากรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มีการทำประชามติก่อนประกาศใช้ ดังนั้น รัฐธรรมนูญฉบับใหม่ที่จะมาแทนที่ฉบับพุทธศักราช ๒๕๕๐ จึงต้องมีการทำประชามติเช่นเดียวกัน ซึ่งถึงแม้ว่าร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๙๑ จะได้กำหนดให้มีการทำประชามติก่อนประกาศใช้เอาไว้แล้ว แต่ก็มีประเด็นปัญหาซึ่งเป็นประเด็นสำคัญที่สุดคือ การทำประชามติ หลัง จากยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้วจะเพียงพอหรือไม่ หรือจะต้องทำประชามติ ก่อน ที่จะเริ่มยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ซึ่งเป็นประเด็นที่จะตอบในคำถามที่ ๒ ต่อไป
คำถามที่ ๒ ข้อความส่วนหนึ่งในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวกับการทำประชามติก่อนการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับมีผลทางกฎหมายหรือไม่ อย่างไร การให้ออกเสียงประชามติหลังจากยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้วตามกระบวนการที่ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมกำหนดไว้สอดคล้องกับความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่
คำถามดังกล่าว สามารถแยกออกเป็นสองประเด็นที่สำคัญคือ
๒.๑ ข้อความส่วนหนึ่งในคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญที่เกี่ยวกับการทำประชามติก่อนการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับมีผลทางกฎหมายหรือไม่ อย่างไร
สำหรับคำถามที่ ๒ นี้ ผู้ทรงคุณวุฒิของคณะนิติศาสตร์และคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ มีความเห็นในทางวิชาการไปในทางเดียวกันว่า ศาลรัฐธรรมนูญจะใช้อำนาจตามมาตรา ๖๘ “สั่งการ” ให้รัฐสภาเลิกการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ ต่อเมื่อศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยก่อนว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๙๑ เป็นการ “ล้มล้างการปกครองระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข” (ศาลรัฐธรรมนูญมีอำนาจรับคำร้องไว้พิจารณาหรือไม่ และการฟ้องตรงที่ศาลรัฐธรรมนูญโดยไม่ผ่านอัยการสูงสุดสามารถทำได้หรือไม่ เป็นอีกประเด็นหนึ่ง)
แต่เนื่องจากศาลรัฐธรรมนูญ “ยกคำร้อง” เนื่องจากวินิจฉัยว่าการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๙๑ ของรัฐสภามิใช่การกระทำที่เป็นการล้มล้างระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ดังนั้น เมื่อการกระทำของรัฐสภามิใช่การกระทำที่เป็นการล้มล้างระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข ศาลรัฐธรรมนูญจึงไม่มีอำนาจในการ “สั่งการ” ให้รัฐสภา “เลิกการกระทำดังกล่าว” ดังนั้น ถ้อยคำในคำวินิจฉัยที่ว่า “เนื่องจากรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบันนี้ ได้มาโดยการลงประชามติของประชาชน ก็ควรจะได้ให้ประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติเสียก่อนว่า สมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่ หรือรัฐสภาจะใช้อำนาจในการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญเป็นรายมาตราก็เป็นความเหมาะสมและเป็นอำนาจของรัฐสภาที่จะดำเนินการดังกล่าวนี้ได้” จึงไม่ใช่คำวินิจฉัยที่มีผลในทางกฎหมาย หากเป็นเพียง “คำแนะนำ” ซึ่งเห็นได้จากการที่ศาลรัฐธรรมนูญใช้ถ้อยคำว่า “ควร” ซึ่งแตกต่างจากคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญโดยทั่วไป
อย่างไรก็ตาม ผู้ทรงคุณวุฒิของคณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ มีความเห็นไปในทางเดียวกันว่า ถึงแม้ถ้อยคำดังกล่าวของศาลรัฐธรรมนูญจะเป็นเพียง “คำแนะนำ” และไม่มีผลผูกพันทางกฎหมาย แต่จะมี “ผลทางการเมือง” ในกรณีที่รัฐสภาไม่ทำตาม “คำแนะนำ” ดังกล่าว เนื่องจากจะเป็นเหตุผลให้กับฝ่ายที่ไม่เห็นด้วยกับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๙๑ ในการคัดค้าน หรือต่อต้าน และนำมาสู่ความขัดแย้งในประเทศไทยรอบใหม่ได้
๒.๒ การให้ออกเสียงประชามติหลังจากยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้วตามกระบวนการที่ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมกำหนดไว้สอดคล้องกับความเห็นของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่
ผู้ทรงคุณวุฒิของคณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ มีความเห็นไปในทางเดียวกันว่า การออกเสียงประชามติหลังจากยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เสร็จแล้วนั้น ไม่สอดคล้องกับ “คำแนะนำ” ของศาลรัฐธรรมนูญที่ว่า “...ควรจะได้ให้ประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติ เสียก่อน ว่า สมควรจะมีรัฐธรรมนูญฉบับใหม่หรือไม่...” ดังนั้น หากจะให้สอดคล้องกับ “ความเห็น” หรือ “คำแนะนำ” ของศาลรัฐธรรมนูญ ก็จะต้องทำประชามติ ก่อน ยกร่างรัฐธรรมนูญ ส่วนประเด็นว่า รัฐสภาควรจะต้องทำตาม “คำแนะนำ” ของศาลรัฐธรรมนูญหรือไม่เป็นอีกประเด็นหนึ่ง และสำหรับประเด็นว่า การทำประชามติจะสามารถทำได้ก่อนการพิจารณาในวาระ ๓ หรือไม่ หรือต้องเริ่มต้นใหม่ จะได้กล่าวถึงในคำถามต่อไป
คำถามที่ ๓ การจัดการออกเสียงประชามติว่าควรให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๖๕ ก่อนรัฐสภาลงมติวาระที่ ๓ ของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่ค้างอยู่จะทำได้หรือไม่ ทั้งในกรณีที่คณะรัฐมนตรีริเริ่มและกรณีที่รัฐสภาประสงค์ให้คณะรัฐมนตรีดำเนินการให้ หากจะจัดให้มีการออกเสียงประชามติดังกล่าว ควรจัดแบบให้มีข้อยุติ หรือแบบให้คำปรึกษาแก่คณะรัฐมนตรีแต่ละแบบมีข้อดี ข้อเสีย และมีประเด็นทางนิติศาสตร์ และรัฐศาสตร์ที่เกี่ยวข้องอย่างไร โดยมีผลต่อสมาชิกรัฐสภาในการลงมติวาระที่ ๓ หรือไม่ อย่างไร
สำหรับประเด็นดังกล่าว สามารถแบ่งพิจารณาออกเป็น ๒ ประเด็นย่อย ดังนี้
๓.๑ การจัดการออกเสียงประชามติว่าควรให้มีการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่หรือไม่ ตามรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย มาตรา ๑๖๕ ก่อนรัฐสภาลงมติวาระที่ ๓ ของร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมที่ค้างอยู่จะทำได้หรือไม่
รัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๑๖๕ วรรคสอง บัญญัติว่า “การจัดให้มีการออกเสียงประชามติให้กระทำได้ในเหตุ ดังต่อไปนี้ (๑) ในกรณีที่คณะรัฐมนตรีเห็นว่ากิจการใน เรื่องใด อาจกระทบถึงประโยชน์ได้เสียของประเทศชาติหรือประชาชน นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีอาจปรึกษาประธานสภาผู้แทนราษฎรและประธานวุฒิสภาเพื่อประกาศในราชกิจจานุเบกษาให้มีการออกเสียงประชามติได้” การจัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่นั้นเป็นเรื่องที่กระทบถึงประโยชน์ได้เสียของประเทศชาติหรือประชาชน จึงย่อมเป็นเรื่องที่จัดให้มีการออกเสียงประชามติตามมาตรา ๑๖๕ วรรคสองได้
อย่างไรก็ตามเนื่องจากมาตรา 165 วรรคสาม บัญญัติว่า “...การจัดการออกเสียงในเรื่องที่ขัดแย้งต่อรัฐธรรมนูญ... จะกระทำมิได้” ทำให้มีความเห็นทางวิชาการแยกเป็นสองความคิดเห็นคือ
ความเห็นที่ ๑ การร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับย่อมขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญเดิม เพราะเมื่อร่างเสร็จย่อมมีผลเป็นการยกเลิกรัฐธรรมนูญเดิม ผู้ทรงคุณวุฒิส่วนหนึ่งจึงเห็นว่า เรื่องนี้มิอาจที่จะทำประชามติได้ เพราะต้องห้ามตามมาตรา ๑๖๕ วรรคสาม
ความเห็นที่ ๒ เห็นว่า การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญย่อมแย้งกับบทบัญญัติในรัฐธรรมนูญที่จะแก้ไขโดยตัวของมันเองอยู่แล้ว ถ้าหากถือว่าการแก้ไขรัฐธรรมนูญเป็นสิ่งที่ขัดรัฐธรรมนูญ เราย่อมไม่สามารถที่จะแก้ไขรัฐธรรมนูญได้เลย ซึ่งมิได้เป็นเช่นนั้น การแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญสามารถทำได้ เพียงแต่ต้องมีขอบเขตตามมาตรา มาตรา 291 (1) วรรคสอง คือ ญัตติขอแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญต้อง “ไม่มีผลเป็นการเปลี่ยนแปลงระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์เป็นประมุขหรือเปลี่ยนรูปของรัฐ” อีกทั้งศาลรัฐธรรมนูญก็ได้วินิจฉัยแล้วว่ากระทำได้ถ้าหาก “ให้ประชาชนผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญได้ลงประชามติเสียก่อน...” ดังนั้นการลงประชามติตามมาตรา 165 ในเรื่องนี้จึงน่าที่จะกระทำได้
สำหรับในเรื่องของเงื่อนเวลาที่ร่างแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ มาตรา ๒๙๑ ได้ผ่านวาระสองมาแล้ว จะสามารถรอเวลาให้ทำประชามติก่อนได้หรือไม่นั้น เห็นว่า ในแง่ขอเงื่อนเวลาตาม (๕) ของมาตรา ๒๙๑ กำหนดว่า “เมื่อพิจารณาวาระสองเสร็จสิ้นแล้ว ให้รอไว้สิบห้าวัน เมื่อพ้นกำหนดนี้แล้วให้รัฐสภาพิจารณาในวาระที่สามต่อไป” เป็นการกำหนดระยะเวลาขั้นต่ำไว้เท่านั้น คือ ให้รอไว้สิบห้าวัน โดยที่ไม่มีกำหนดเวลาไว้ว่าจะนานไปได้ถึงเท่าใด ดังนั้น จึงสามารถใช้ช่วงเวลาก่อนลงมติวาระสาม ในการดำเนินการจัดให้มีการออกเสียงประชามติตามมาตรา ๑๖๕ ได้
๓.๒ กรณีที่คณะรัฐมนตรีริเริ่มและกรณีที่รัฐสภาประสงค์ให้คณะรัฐมนตรีดำเนินการให้ หากจะจัดให้มีการออกเสียงประชามติดังกล่าว ควรจัดแบบให้มีข้อยุติ หรือแบบให้คำปรึกษาแก่คณะรัฐมนตรีแต่ละแบบมีข้อดี ข้อเสีย และมีประเด็นทางนิติศาสตร์ และรัฐศาสตร์ที่เกี่ยวข้องอย่างไร
การออกเสียงประชามติแบบปรึกษาหารือไม่น่าจะเป็นทางเลือกที่เหมาะสม เนื่องจากเป็นเรื่องที่อยู่ในความขัดแย้งเป็นสองฝ่าย และในทางวิชาการแล้ว “ประชามติ” หมายถึง “มติ” ของ “ประชาชน” นั่นคือเป็นประชาธิปไตยโดยตรง (Direct Democracy) ที่ให้ประชาชนที่เป็นเจ้าของอำนาจอธิปไตยเป็นผู้ลงมติตัดสินในเรื่องที่เป็นกิจการสำคัญของประเทศชาติ ดังนั้น ผู้ทรงคุณวุฒิของคณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จึงเห็นว่า การออกเสียงประชามติควรดำเนินการแบบมีข้อยุติ แต่เนื่องจากการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญในวาระที่สามนั้น เป็นอำนาจของรัฐสภา มิใช่อำนาจของคณะรัฐมนตรี จึงต้องสอบถามสมาชิกรัฐสภาก่อนว่า จะยินยอมที่จะผูกพันและลงมติตามผลของประชามติหรือไม่ ดังนั้น นายกรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรีจึงต้องปรึกษาต่อประธานสภาผู้แทนราษฎร และประธานวุฒิสภา ให้มีการลงมติในรัฐสภาก่อนว่าจะตกลงให้มีการทำประชามติ และยอมผูกพันที่จะลงมติตามประชามติของประชาชนหรือไม่ เมื่อรัฐสภาลงมติเห็นชอบและตกลงที่จะผูกพันตามผลของการออกเสียงประชามติแล้ว จึงดำเนินการทำประชามติต่อไป
ปัญหาที่ควรจะต้องพิจารณาต่อมา คือ จำนวนเสียงของการออกเสียงประชามติเพื่อมีข้อยุติจะต้องใช้เสียงเท่าใด เนื่องจากมาตรา ๑๖๕ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน กับมาตรา ๙ ของพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการออกเสียงประชามติ พ.ศ. ๒๕๕๒ บัญญัติไว้แตกต่างกัน มาตรา ๑๖๕ ของรัฐธรรมนูญฉบับปัจจุบัน กำหนดให้การออกเสียงเพื่อมีข้อยุติ “โดยเสียงข้างมากของผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ” ในขณะที่มาตรา ๙ ของพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการออกเสียงประชามติ พ.ศ. ๒๕๕๒ กำหนดไว้ว่า การออกเสียงที่จะถือว่ามีข้อยุติในเรื่องที่จะจัดทำประชามติ “ต้องมีผู้มาออกเสียงเป็นจำนวนเสียงข้างมากของผู้มีสิทธิออกเสียงและมีจำนวนเสียงเกินกึ่งหนึ่งของผู้มาออกเสียงในเรื่องที่จะจัดทำประชามตินั้น” ทำให้เกิดความสับสนว่าเสียงที่ต้องใช้นั้นเป็นเท่าไรกันแน่
ในประเด็นนี้ ถ้าพิจารณาบทบัญญัติต่างๆ ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ จะเห็นได้ว่า กรณีที่รัฐธรรมนูญประสงค์จะให้ใช้เสียงข้างมากที่มากกว่ากึ่งหนึ่งของผู้มีสิทธิออกเสียงในเรื่องใด ก็จะมีการบัญญัติไว้อย่างชัดเจนว่า “มากกว่ากึ่งหนึ่ง” เช่น มาตรา ๑๗๒ วรรคสาม “มติของสภาผู้แทนราษฎรที่เห็นชอบด้วยในการแต่งตั้งบุคคลใดให้เป็นนายกรัฐมนตรีต้องมีคะแนนเสียง มากกว่ากึ่งหนึ่ง ของสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของสภาผู้แทนราษฎร” หรือมาตรา ๒๙๑ (๕) “การออกเสียงลงคะแนนในวาระที่สามขั้นสุดท้าย ... ต้องมีคะแนนเสียงเห็นชอบด้วยในการที่จะให้ออกใช้เป็นรัฐธรรมนูญ มากกว่ากึ่งหนึ่ง ของจำนวนสมาชิกทั้งหมดเท่าที่มีอยู่ของทั้งสองสภา” การที่มาตรา ๑๖๕ ใช้คำว่า “โดยเสียงข้างมากของผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ” จึงไม่น่าจะหมายความว่าต้องได้เสียงเห็นชอบมากกว่ากึ่งหนึ่งของผู้มีสิทธิออกเสียงประชามติ (ซึ่งคือผู้มีสิทธิเลือกตั้ง) เพราะหากประสงค์เช่นนั้น น่าจะได้บัญญัติถ้อยคำให้เหมือนกันกับกรณีอื่น อีกทั้งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการออกเสียงประชามติ พ.ศ. ๒๕๕๒ ได้มีการให้ศาลรัฐธรรมนูญให้ความเห็นชอบก่อนประกาศใช้แล้ว ดังนั้น มาตรา ๙ ของพระราชพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการออกเสียงประชามติ พ.ศ. ๒๕๕๒ จึงไม่น่าที่จะขัดกับรัฐธรรมนูญ เสียงข้างมากที่ใช้จึงเป็นไปตามมาตรานี้คือ “ต้องมีผู้มาออกเสียงเป็นจำนวนเสียงข้างมากของผู้มีสิทธิออกเสียงและมีจำนวนเสียงเกินกึ่งหนึ่งของผู้มาออกเสียงในเรื่องที่จะจัดทำประชามตินั้น”
คำถามที่รัฐบาลได้ถามมานั้นมีเพียง ๓ คำถาม แต่คณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ เห็นว่าควรต้อง ตั้งคำถามอีกคำถามหนึ่ง ให้สังคมไทยได้ช่วยกันตอบ ก่อน ที่จะมีการทำประชามติ คือ ประเทศไทยควรจะต้องมีการยกร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่มาแทนที่ฉบับพุทธศักราช ๒๕๕๐ หรือไม่ และทำอย่างไรรัฐธรรมนูญของประเทศไทยจึงจะเป็น “กติกาสูงสุด” ที่ใช้ในการอยู่ร่วมกันของเจ้าของประเทศได้อย่างแท้จริง
รัฐธรรมนูญนั้นเป็น “กติกาสูงสุด” และเป็น “สัญญาประชาคม” ในการอยู่ร่วมกันของประชาชนผู้เป็นเจ้าของประเทศ ที่ถึงแม้จะแตกต่างหรือขัดแย้งกัน ก็สามารถอยู่ร่วมกันและแข่งขัน “การเมือง” กันได้โดยไม่แตกแยกหรือเข่นฆ่ากัน การยกร่างรัฐธรรมนูญให้บรรลุเป้าหมายดังกล่าวจึงมิอาจใช้แต่เพียงเสียงข้างมาก แต่ต้องทำให้เกิดความเห็นพ้องต้องกันในระดับหนึ่ง ดังเช่น ในการยกร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ นั้น เริ่มต้นจากการศึกษาวิจัยโดยคณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย (คพป.) ซึ่งมีศาสตราจารย์นายแพทย์ประเวศ วะสี เป็นประธาน โดยในการศึกษาวิจัยครั้งนั้น คพป. มิได้จัดทำร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ แต่ได้นำเสนอ “กรอบความคิดหลักในการเรียบเรียงบทบัญญัติร่างรัฐธรรมนูญตามแนวรัฐธรรมนูญนิยม (Constitutionalism)” กล่าวอีกนัยหนึ่งคือ เสนอประเด็นหลักในการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ และหลักการสำคัญของประเด็นหลักเหล่านั้น (คณะกรรมการพัฒนาประชาธิปไตย, ๒๕๓๗) จากนั้น คพป. จึงได้ส่งมอบข้อเสนอกรอบความคิดในการปฏิรูปการเมืองไทยแก่สังคมไทย และทำให้เกิดการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๓๔ ในปี พ.ศ. ๒๕๓๙ ให้มีสภาร่างรัฐธรรมนูญ และเป็นที่มาของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ ในเวลาต่อมา
การร่างรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๔๐ จึงเป็นไปด้วยความเห็นพ้องต้องกันในสังคมไทย ถึงความจำเป็นที่จะต้องมีการร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่มาแทนที่ฉบับพุทธศักราช ๒๕๓๔ ที่ร่างในสมัยคณะรักษาความสงบเรียบร้อยแห่งชาติ (รสช.) ทำให้เกิดบรรยากาศและการร่วมใจกันในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่ ขณะที่ในปัจจุบัน ถึงแม้ว่ารัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช ๒๕๕๐ จะมีที่มาที่ไม่เป็นประชาธิปไตยที่เทียบเคียงได้กับในปี ๒๕๓๔ และมีเนื้อหาหลายประการที่ถูกวิพากษ์วิจารณ์ว่าไม่เป็นประชาธิปไตย แต่ถ้ากระบวนการในการจัดทำรัฐธรรมนูญฉบับใหม่เป็นไปในลักษณะของการใช้เสียงข้างมากในรัฐสภา มากกว่าการสร้างความเห็นพ้องต้องกัน การร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับแทนที่จะเป็นการแก้ปัญหา อาจจะกลับกลายเป็นทำให้เกิดปัญหามากขึ้นได้
คณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ จึงเห็นว่า ก่อนที่จะมีการลงประชามติ ควรต้องมีการตั้งคำถามก่อนว่า ประเทศไทยจะทำให้รัฐธรรมนูญเป็น “กฎหมายสูงสุด” ที่เป็นกติกาของคนในประเทศที่จะอยู่ร่วมกันท่ามกลางความแตกต่างและความขัดแย้งโดยไม่แตกแยกกันได้อย่างไร ควรจะต้องมีการยกร่างรัฐธรรมนูญใหม่ทั้งฉบับ หรือจะใช้วิธีแก้ไขเป็นรายมาตรา ซึ่งจะต้องมีการใช้องค์ความรู้ ประสบการณ์ความล้มเหลวของรัฐธรรมนูญฉบับที่ผ่านๆ มา และกระบวนการในสร้างฉันทามติร่วมกัน การร่างรัฐธรรมนูญฉบับใหม่จึงจะนำไปสู่การแก้ไขความแตกแยกในประเทศไทยได้
ความคิดเห็นทางวิชาการในเอกสารนี้ ถึงแม้ว่าจะเป็นการดำเนินการวิเคราะห์และรวบรวมเนื่องจากการร้องขอจากรัฐบาล แต่คณะนิติศาสตร์ และคณะรัฐศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ มิได้จัดทำโดยประสงค์จะนำเสนอต่อรัฐบาลเท่านั้น หากมุ่งประสงค์จะให้เป็นข้อเสนอต่อสาธารณะ และสังคมไทย เพื่อนำไปสู่การหาทางออกร่วมกันในการแก้ปัญหาความขัดแย้ง และการทำให้รัฐธรรมนูญของประเทศไทยเป็นกฎหมายสูงสุดที่ใช้ในการปกครองตนเองของประชาชนอย่างแท้จริงต่อไป.
