จากบทความ “กิตติศักดิ์ ปรกติ: ว่าด้วยอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” ที่เผยแพร่ในเว็บไซต์มติชนออนไลน์ ปรากฏความเท็จจะโดยจงใจหรือไม่ก็ดี จึงสมควรต้องอธิบาย “ความจริง” ว่าอันที่จริงแล้ว “อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” นั้น เป็นอย่างไร โดยสังเขป
'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม' (Pouvoir constituent dérivé) เป็นอำนาจในการเปลี่ยนแปลง“องค์กรที่ได้รับมอบมาจาก 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบดั้งเดิม'” (Pouvoir constitué) อันได้แก่ อำนาจนิติบัญญัติ อำนาจบริหาร อำนาจตุลาการ และ 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม' ก็เป็นอำนาจที่ต่อเนื่องของ 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบดั้งเดิม' (Pouvoir constituant originaire)นั่นเอง อาจสืบสาวไปยังข้อความคิดที่ว่า เจตจำนงของคนในยุคก่อตั้งรัฐธรรมนูญแบบดั้งเดิม ไม่อาจไปผูกมัด เจตจำนงของคนในรุ่นถัด ๆ ไปได้ นั่นเอง
ตามหลักการแล้ว "กิตติศักดิ์" จึงไม่อาจกล่าวได้ว่า : "แม้ตามรัฐธรรมนูญจะอนุญาตให้ทำการแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ ก็เป็นที่เข้าใจกันว่าได้แต่เพียงแก้ไขเล็กน้อยตามกรอบวัตถุประสงค์และความมุ่งหมายของรัฐธรรมนูญที่ใช้อยู่เท่านั้น จะแก้ไขขนานใหญ่ไม่ได้ เพราะไม่ใช่ผู้มีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ”" [กิตติศักดิ์]
ควรเข้าใจด้วยว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ 'แบบดั้งเดิม' และ 'แบบแก้ไขเพิ่มเติม' นั้น เป็น อำนาจที่ต่อเนื่องกันและมีสถานะในทางกฎหมายที่เท่าเทียมกัน เพราะเป็นอำนาจก้อนเดียวกัน
องค์กรผู้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบ 'แก้ไขเพิ่มเติม' ก็คือ ผู้ทรงอำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญ และเป็นใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญประเภทหนึ่ง ด้วยเหตุนี้ 'ผู้ทรงอำนาจจัดให้มีรัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม' จึงหาใช่มีสถานะในทางกฎหมายเป็นเพียง "อำนาจที่ได้รับมอบมาจากรัฐธรรมนูญดั้งเดิม" (Pouvoir constitué) ไม่
คำอธิบายอันเป็นผลจากการไม่มีฐานคิดของ "กิตติศักดิ์" ปรากฏในข้อความเชิงตั้งข้อสงสัยที่ว่า : "ผู้เสนอแก้ไขรัฐธรรมนูญ ซึ่งส่วนใหญ่เป็นสภาผู้แทนราษฎร หรือเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญนั้น เมื่อตัวเกิดมีขึ้นตามรัฐธรรมนูญแล้ว จะไปแก้ไขเปลี่ยนแปลงรัฐธรรมนูญได้อย่างไร" [กิตติศักดิ์]
จะสังเกตได้ว่า "กิตติศักดิ์" นำเอา 'วิธีการ' และ 'องค์กรในการยกร่างรัฐธรรมนูญ' ไปปะปนกับ 'อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ', 'องค์กรจัดให้มีรัฐธรรมนูญ' และ 'อำนาจที่ได้รับมาจากรัฐธรรมนูญ' รวมเป็นก้อนเดียวกัน ซึ่งเป็นความสับสนอย่างยิ่ง นัยเป็นความพยายามบิดเบือนลากจูงไปว่า ในเมื่ออำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบดั้งเดิม ซึ่งอยู่เหนือกว่าอำนาจนิติบัญญัติ หากยินยอมให้องค์กรที่รัฐธรรมนูญตั้งขึ้น คือ รัฐสภา สามารถขยายอำนาจตนเหนืออำนาจอื่นได้โดยไม่มีที่สิ้นสุด จะทำลายตัวรัฐธรรมนูญ หรือตลอดจนสถาบันกษัตริย์ไปได้ในที่สุด นั่นเอง
จากข้อสงสัยดังกล่าว (ที่กิตติศักดิ์ พยายามยกอ้าง) ในระบบกฎหมายเอง รัฐธรรมนูญจึงมี "ระบบป้องกันตนเอง" ขึ้น เช่น บัญญัติวิธีและกระบวนการสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม แยกจากการแก้ไขกฎหมายธรรมดา และอาจบรรจุข้อสงวนไว้บางประการ เช่น ห้ามเปลี่ยนระบอบการปกครอง ห้ามเปลี่ยนแปลงรูปของรัฐ เป็นต้น ผ่านฐานคิดที่จำแนกระหว่าง รัฐสภาซึ่งใช้อำนาจนิติบัญญัติ กับ รัฐสภาซึ่งใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม ออกจากกันเสียก่อน
หลังจากนั้นพิจารณาต่อไปว่า ในเมื่อ ‘อำนาจนิติบัญญัติ’ เป็นคนละประเภทกับ อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ 'แบบแก้ไขเพิ่มเติม' จึงไม่อาจนำองค์กรและวิธีการเดียวกันในการออกกฎหมายธรรมดา มาใช้กับการแก้ไขเพิ่มเติมรัฐธรรมนูญได้ จึงต้องมีระบบแก้ไขรัฐธรรมนูญแยกออกมาเป็นพิเศษ โดยมี "วิธีการ" (เช่น ต้องใช้เสียงข้างมากพิเศษ, ต้องประชุมร่วมกันทั้งสองสภา, ต้องประชามติ เป็นต้น) และ "มีสภาพขององค์กรในทางกฎหมาย" ที่ต่างไปจาก องค์กรที่ใช้อำนาจตรากฎหมายธรรมดา
ด้วยเหตุนี้ เมื่อใด "รัฐสภาใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม" แล้ว รัฐสภาในการนั้น หาใช่ สภานิติบัญญัติ ไม่ ในทางทฤษฎีจึงถือว่า รัฐสภาในสภาวะดังกล่าวกลายเป็น Convention (กงวังซิออง) โดยสภาพ ด้วยเหตุนี้ รัฐสภาในสถานะดังกล่าว จึงไม่อาจถูกจำกัดอำนาจได้ ในฐานะ "ผู้ทรงอำนาจสูงสุดในการก่อตั้งองค์กรทางการเมือง" และบรรดาการควบคุมบงการของ "องค์กรที่ได้รับอำนาจที่ก่อตั้งมาจากรัฐธรรมนูญ" (Pouvoir constitué) เช่น ประมุขรัฐ, องค์กรตุลาการ, องค์กรบริหาร, องค์กรนิติบัญญัติ ใดๆ ไม่อาจกระทำได้เลย เพราะมีสถานะต่ำกว่ารัฐธรรมนูญ กล่าวเป็นรูปธรรม ในเมื่อ รัฐธรรมนูญ เป็นผู้สร้างองค์กรเหล่านี้ รัฐธรรมนูญจึงมีสถานะอยู่เหนือองค์กรที่ถูกสร้าง และเมื่อ “ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติม” สามารถเข้าไปแก้ไขรัฐธรรมนูญได้ เพราะเป็นการใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ จึงมีลำดับชั้นในทางกฎหมายสูงกว่าองค์กรที่ถูกสร้างโดยรัฐธรรมนูญอีกถ่ายหนึ่งไปด้วยโดยสภาพ
สำหรับ “ระบบป้องกันตนเอง” ที่รัฐธรรมนูญบัญญัติขึ้น เช่น ห้ามเปลี่ยนระบอบการปกครอง, ห้ามเปลี่ยนรูปของรัฐ เป็นต้น จะถูกควบคุมตรวจสอบโดยวิธีใดนั้น ในรัฐธรรมนูญฝรั่งเศส ก็ดี รัฐธรรมนูญไทย ก็ดี ตลอดจนรัฐธรรมนูญเยอรมัน ก็ดี หาได้บัญญัติ “องค์กรผู้มีอำนาจตรวจสอบระบบป้องกันตนเอง” ไม่ ด้วยเหตุนี้ จึงถือว่าองค์กรที่ได้รับอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญแบบแก้ไขเพิ่มเติมนั่นเองที่เป็นผู้มีอำนาจตรวจสอบ อย่างไรก็ดี ในประเทศเยอรมัน ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯ ตีความคำว่า “ร่างกฎหมาย” อันเป็นวัตถุแห่งคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญอาจตรวจสอบได้ ให้หมายรวมถึง การตรวจสอบ ‘รัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม’ ก่อนประกาศใช้ด้วย เพราะ "ร่างรัฐธรรมนูญ" ก็คือ "ร่างกฎหมาย" ชนิดหนึ่ง แต่การตีความดังกล่าวยังคงเป็นข้อวิพากษ์วิจารณ์ในวงการนิติศาสตร์เยอรมันตราบทุกวันนี้ต่อการตีความอำนาจดังกล่าวของศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันเอง แต่ไม่ว่าจะในทางใดก็ตาม เป็นที่ยุติว่า การควบคุมตรวจสอบในกรณีเยอรมันเอง จะต้องเกิด “รัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม” ขึ้นมาแล้ว และก่อนประกาศใช้ ย่อมเป็นวัตถุแห่งคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญเยอรมันอาจตรวจสอบได้ตามนัยการตีความดังกล่าว และในระหว่างที่ยังเป็น “ร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติม” (ยังอยู่ในกระบวนการใช้อำนาจขององค์กรจัดทำรัฐธรรมนูญ) ย่อมไม่อาจเป็นวัตถุแห่งคดีที่ศาลรัฐธรรมนูญแห่งสหพันธ์ฯ จะเข้าไปตรวจสอบได้ว่า การแก้ไขรัฐธรรมนูญนั้นเป็นการขัดต่อ “บทบัญญัติอันเป็นนิรันดร์” (Eternity clause) หรือไม่ ควรกล่าวด้วยว่า ในฝรั่งเศส และในไทย รัฐธรรมนูญหาได้เปิดโอกาสให้ตีความได้เช่นนั้น ในฝรั่งเศสเอง คณะตุลาการรัฐธรรมนูญ ไม่มีอำนาจก้าวล่วง “การใช้อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ” อย่างเด็ดขาด และในไทย รัฐธรรมนูญก็ไม่เปิดโอกาสให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความโดยขยายความในการตรวจร่างรัฐธรรมนูญแก้ไขเพิ่มเติมได้เลย (กระทั่งแม้แต่เยอรมัน ศาลก็ยังไม่มีอำนาจตรวจสอบในขณะที่ยังเป็น “ร่าง” หรือ “อยู่ในกระบวนการจัดทำ” เพราะยังไม่เกิดวัตถุแห่งคดี)ในรัฐธรรมนูญที่ไม่ได้บัญญัติองค์กรผู้มีอำนาจชี้ขาด โดยหลักการต้องถือว่าองค์กรผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญนั่นเอง ที่มีอำนาจชี้ขาด (ถ้าประชาชนลงประชามติเพื่อให้มีผลบังคับใช้ เช่นนี้ ประชาชนก็คือองค์กรผู้ทรงอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ)
อีกทั้ง อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ, ผู้จัดทำรัฐธรรมนูญ, ผู้สถาปนารัฐธรรมนูญ กับระบอบการปกครองรัฐ ก็เป็นคนละเรื่องกัน แต่ "กิตติศักดิ์" พยายามสร้างภาพหลอน หรือสร้างปีศาจขึ้นมา ในทางที่ว่า อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ อาจก่อให้เกิด “จอมเผด็จการที่ใช้ทำลายประชาธิปไตยลงในที่สุด” ขึ้นมา (พยายามอ้าง เหตุการณ์ประหารชีวิต หลุยส์ที่ 16, ยุคแห่งความกลัวของ โรเบสปิแอร์, การสถาปนาตนเองของนโปเลียน, เผด็จการฮิตเล่อร์ ฯลฯ ขึ้นมาพรรณนาหลอกหลอนผู้อ่าน ให้เข้าใจไปว่า ทฤษฎีอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ เป็นทฤษฎีปีศาจ)ทั้งๆ ที่สังคมใด จะปกครองในระบอบการปกครองใดนั้น (ไม่ว่าจะ ประชาธิปไตย หรือ เผด็จการ) ก็หาได้เกี่ยวข้องกับทฤษฎีนี้แต่อย่างใด ในการเปลี่ยนแปลงสังคมการเมืองใดครั้งหนึ่ง ๆ ย่อมต้องอาศัยปัจจัยต่างร่วมกันทั้งทางสังคม เศรษฐกิจ การเมือง ประกอบกันหลายปัจจัย หาได้เกิดขึ้นเพราะการดำรงอยู่ของอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญไม่ ดังที่ “กิตติศักดิ์” พยายามนำเสนอ อันเป็นการบิดพลิ้วเจือปนทฤษฎีบริสุทธิ์ให้มัวหมองเป็นอย่างยิ่ง โดย “กิตติศักดิ์” นำความมุ่งหมายทางการเมืองของตนชักจูง “ปลุกผี” ให้คนหวาดกลัวอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ แล้ววิ่งหนีไปหาศาลรัฐธรรมนูญในที่สุด ตามมูลเหตุจูงใจทางการเมืองของ “กิตติศักดิ์” ถึงขนาด “บิดผัน – เจือปน” ทฤษฎี – ซึ่งเป็นเรื่องที่น่าละอายยิ่งนัก
ควรกล่าวด้วยว่า ข้อความคิดเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญ ซึ่ง 'ซีเยส์' เป็นผู้ริเริ่มใช้คำอธิบายนี้ เป็นแนวคิดที่มีสภาพบริสุทธิ์ ใช้อธิบายในการก่อตั้งระบบกฎหมายของรัฐ เพราะการก่อตั้งระบบกฎหมายของรัฐ ไม่อาจ "ก่อตั้ง" โดยฐานของ 'อำนาจดั้งเดิม' ได้ มิเช่นนั้นก็มิใช่ "การก่อตั้ง" ระบบกฎหมาย แต่เป็นเพียง"การสืบทอด" เท่านั้น อำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญจึงเป็นอำนาจที่ใช้เชื่อมต่อระหว่าง การเมืองในทางข้อเท็จจริงกับกฎหมาย แล้วจัดตั้งระบบกฎเกณฑ์มูลฐานในระดับรัฐธรรมนูญขึ้นภายหลังจากสภาวะว่างเปล่าของระบบกฎหมายหรือสังคมที่ยุ่งเหยิง ให้เกิดระเบียบมูลฐานใหม่ขึ้น แนวคิดในเรื่องอำนาจสถาปนารัฐธรรมนูญเป็นแบบนี้
